28.1.13

VELHO TEMA TÃO BANAL. (Fernando Montalvão)


Na última 5ª feira enquanto me deslocava para Jeremoabo, sintonizava a RBN no horário reservado a J. Matos (Tico de João de Brito - Tico, aquele abraço) que tratava sobre o nepotismo e fazia referencias ao caso do município de Conde e a matéria de “Dedé Montalvão” sobre a situação de Jeremoabo. Enquanto ouvia os comentários, cá com meus botões e pelo tema ciclicamente ser tratada, recorri à letra da música Chuvas de Verão extraindo: “Repetem velhos temas tão banais.”
A cada quatro anos o nepotismo é discutido nos Municípios brasileiros. Empossado o novo ou a nova prefeita de cara, ele ou ela, nomeia irmãos, sobrinhos, marido ou mulher e isso causa discussão nas esquinas, barbearias, pontos de conversas. Quem é adversário lança os cães e quem for partidário dirá que ao vencedor as batatas.
Particularmente tratei do nepotismo no direito brasileiro ao comentar sobre a RES nº. 07 do CNJ no artigo sob o título “O CNJ E NEPOTISMO NO JUDICIÁRIO” que foi vastamente difundido por sites jurídicos na internet e citado em artigos de doutrinas de vários autores e em teses universitárias, para meu conforto.
Não há uma norma expressa na Constituição Federal de 1988 que vede a nomeação de parentes na estrutura administrativa de cada ente federativo, tratando o legislador constitucional, genericamente, no caput do art. 37, apenas dos princípios da moralidade e da impessoalidade, o que por si só dada sua subjetividade não são capazes de enfeixar a matéria e delimitar o alcance.
Como vivemos no sistema federativo e “A República Federativa do Brasil, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal”, fica reservado a cada ente federativo dentro de sua competência constitucional reservada, tratar do impedimento da nomeação de parentes de dirigentes estatais.
Na verdade, no Brasil, temos vários textos legislativos proibindo a nomeação de pessoas em cargos ou funções sob direção de parentes, que não são aplicados genericamente por não resultar de uma norma constitucional. Aliás, nos diversos Estatutos dos Servidores Públicos Civis da União, Estados e Municípios encontramos norma proibitiva da nomeação de pessoas para cargos ou funções, sob direção de parentes, cuja norma nunca foi prestigiada.
Quando foi editada a RES nº. 07 do CNJ – Conselho Nacional da Justiça – houve uma grita dos Tribunais Estaduais onde a regra foi sempre de prestigiar os parentes dos dirigentes das Cortes e Desembargadores como forma de enriquecimento da família de cada integrante com os cofres públicos. Mesmo os fins levados em questão na RES 07 do CNJ, até hoje defendo que somente uma norma constitucional poderá impedir a prática do nepotismo no Brasil, até mesmo depois, da Súmula Vinculante nº. 13 do STF, por não possuir o STF competência originária para legislar.
A RES nº. 07 do CNJ foi objeto de várias ações e em diversos juízos, até que o STF que há muito tempo vem substituindo ou concorrendo com o Poder Legislativo e com a Presidência da República nas funções constitucionais desta, resolveu editar a Súmula Vinculante nº. 13 com a finalidade de estabelecer regra de alcance nacional, proibindo a prática do nepotismo entre nós, cuja Súmula tem a seguinte redação:
Súmula Vinculante nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de
servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
No Brasil as construções legislativas do Poder Originário, o Congresso Nacional, ou as decorrentes de invasão de competência, quando a norma resulta de criação do STF, é como aquela ponte que “leva do nada para coisa nenhuma”. Quando o STF disse que as condições ali elencadas viola a Constituição, não indicou a norma constitucional violada e nem sequer se nomeou os princípios, tratando também da coisa genericamente, como também, ali, não encontramos exceção na aplicação da Súmula.
Outra grande dificuldade do operador do direito no Brasil é interpretar o que foi escrito, pois, não raro, nem quem escreveu uma norma sabe o que ela expressa, ou se escreve uma norma sem clareza e sem objetivar o seu alcance, como aconteceu com a Súmula Vinculante nº. 13.
Pela redação da Súmula Vinculante nº. 13 a proibição deveria ser entendida como regra geral, incidente sobre todos os entes federativos e respectivos dirigentes e para desgosto de muitos, os próprios Ministros do STF ao explicarem o alcance do enunciado deram interpretação restritiva a proibição, excluindo da proibição a nomeação feita pelo Presidente da República, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos para cargos de natureza política, como Ministros, Secretários Estaduais e Municipais, embora na redação da Súmula não se tratasse em nenhum momento de regra de exceção.
Para desgosto de muitos, os Ministros do STF desdisseram o que disseram. Segundo eles, a norma proibitiva não alcança os Chefes dos Poderes Executivos. Segundo o então ministro Carlos Ayres Britto (notícia extraída do G1), a súmula do nepotismo não atinge o Presidente da República e seus ministros, os governadores de Estado e seus secretários e os prefeitos e seus secretários. Ou seja, o presidente poderia nomear parentes para um ministério, sem que a medida fosse considerada nepotismo. "A filosofia da decisão é a de que o governante tem direito de compor livremente os cargos de governo", afirmou Britto.
O Ministro Gilmar Mendes, do STF ao indeferir medida liminar na Reclamação Constitucional nº. 14316, onde se reclamava contra a nomeação de 04 parentes do prefeito de Porto Real – RJ, Jorge Serfiotis, para ocupar secretarias municipais, em sua decisão, destacou:
“..a jurisprudência deste Supremo “é no sentido de que a nomeação de parentes para o exercício de cargos de natureza política não viola o enunciado da Súmula Vinculante 13”.
Mesmo com a Súmula Vinculante nº. 13 o Ministério Público de SP ingressou com Ação Civil Pública contra a nomeação da mulher do prefeito de Taubaté, Luciana Flores Peixoto, para o cargo de diretora do Departamento de Ação Social (DAS), ação acolhida pela juíza da Comarca. Exonerada ela por força da determinação judicial, foi ela novamente nomeada para o cargo da presidência do Fundo Social de Solidariedade (Fussta), com nova ação ministerial e nova exoneração por determinação judicial. O Município ingressou com pedido de SL 1513 no STJ e o Min. Ari Pargendler indeferiu a liminar pretendida.
Noutro caso, o MP de SP entrou com ação civil por ato de improbidade administrativa na Vara Distrital de Salto de Pirapora para declarar a nulidade das nomeações de duas filhas do prefeito, sob a alegação de improbidade administrativa e suposta prática de nepotismo.
Segundo o MP, após nomear uma das filhas para assumir a chefia da Diretoria da Promoção Social e Habitação da cidade, o prefeito nomeou outra filha e alterou o quadro do funcionalismo local por meio da Lei Complementar Municipal 3/2009. A norma, defende o MP, “alterou a nomenclatura de Diretoria para Secretaria, em seus artigos 17 e 18”, do quadro do funcionalismo local, o que teria sido feito “não por acaso, poucos meses depois da edição da Súmula Vinculante 13 e de ser prolatada a decisão pelo STF no sentido de que não haveria nepotismo em cargo de Secretaria”, que teria natureza política, e não administrativa.
Em antecipação de tutela e na sentença, a Juíza declarou a inconstitucionalidade da lei Municipal e determinou a exoneração das filhas do Prefeito. O Município entrou com uma Reclamação Constitucional nº. 15040, e o Min. do STF Teori Zavascki negou a liminar.
O fato é que na interpretação dada a Súmula Vinculante nº. 13 do STF, no entendimento dos próprios Ministros da Corte, é que em se tratando da vida administrativa municipal o Prefeito Municipal poderá nomear para cargos de natureza política, Secretários Municipais, seus próprios parentes, irmãos, sobrinhos, marido ou mulher, sem violar a Constituição Federal.
Nada impede que a interpretação do STF quanto ao alcance da Súmula Vinculante nº. 13, de futuro, venha ser alterada em face da composição da Corte que vem se alterando, contudo, até agora, pela interpretação dada pelo STF, mesmo sendo imoral, cada Prefeito poderá nomear seus parentes de chuá, desde que seja para Secretário Municipal, cargo de natureza política, não comportando a nomeação para cargos outros.
Como o tema nepotismo envolve outras situações, como o nepotismo cruzado, aqui o limite foi à liberdade do prefeito de nomear seus parentes para todos os cargos de secretário, embora, seja bom lembrar, como vem acontecendo em São Paulo, mesmo com a Súmula Vinculante nº. 13, promotores de Justiça vem demandando ações civis públicas para obter a exoneração dos parentes de prefeitos nomeados como secretários.
Alguns textos legais , entre outros, vedando o nepotismo entre nós: LEI N. 5.010, de 05.05.1966, art. 72; Lei Federal nº. 8.112/90, art. 117; Lei n° 8.443, 16.07.1992, art. 76; Lei nº. 9.421/96, art. 10; LC Nº 73, 10.02.1993, art. 51; Lei 8.625, de 12,02.1993; LC 75, de 20.05.1993, art. 293.
FRASE DA SEMANA. “Vamos construir um governo que é responsável pelo povo e aceitar nossas responsabilidades como cidadãos para fazer nosso governo ser responsável”. Barack Obama.
Paulo Afonso, 28 de janeiro de 2013.
Fernando Montalvão (montalvao@montalvao.adv.br)
Montalvão Advogados Associados.

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